2 ـ أنه لا يصح قياسه على فراق العنة، لأنها فسخ لعيب، وهذه طلقة، ولأنه لو أبيح له ارتجاعها، لم يندفع عنها الضرر، وهذه يندفع عنها الضرر ؛ فإنه إذا ارتجعها، ضربت له مدة أخرى، ولأن العنين قد يئس من وطئه، فلا فائدة في رجعته، وهذا غير عاجز، ورجعته دليل على رغبته وإقلاعه عن الإضرار بها، فافترقا.

الترجيح:

نرى أن الأرجح في المسألة التفريق بين طلاقه هو وتطليق الحاكم عليه، أما طلاقه هو، فهو كسائر الطلاق، طلاق رجعي يمكن رجعتها في العدة، ولا يحتسب عليه إلا طلقة واحدة، كما ذكرنا أدلة ذلك في صيغة الطلاق.

أما تطليق الحاكم، فهو فسخ، لأن الطلاق لا يكون إلا من الزوج، وكل تطليق للحاكم فسخ كما رأينا في الفصل الخاص بحل العصمة الزوجية بيد القضاء، وفي ذلك من المصلحة عدم تكثير الطلاق رعاية لمقصد الشارع من إتاحة أكثر الفرص للرجعة.

الأثر الثاني ـ لزوم الكفارة عند الرجوع للزوجة

اتفق الفقهاء على أن الفيئة[1] للزوجة هي الجماع، قال ابن المنذر: (أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على أن الفيء الجماع) [2]، أما لو وطئ دون الفرج، فلا يكون ذلك فيئة، لأنه ليس بمحلوف على تركه، ولا يزول الضرر بفعله، واختلفوا في لزوم الكفارة له إذا فاء على قولين:

القول الأول: تلزمه الكفارة، وهو قول أكثر العلماء، وقد روي ذلك عن زيد، وابن عباس، وبه قال ابن سيرين، والنخعي، والثوري، وقتادة، ومالك، وأبو عبيد، وأصحاب

[1] وأصل الفيء الرجوع، ولذلك يسمى الظل بعد الزوال فيئا ; لأنه رجع من المغرب إلى المشرق، فسمي الجماع من المولي فيئة ; لأنه رجع إلى فعل ما تركه.

[2] المغني: 7/432، وانظر: الأم: 5/274، الطبري: 2/423، الجصاص: 2/45.