الأصل في العقود هو الجواز[1]، ثم يقول في شأن الشروط: "إن الاجتهاد الحنفي مبني على عدم مخالفة مقتضى العقد فليس للعاقدين أن يشترطا ما يخالف هذا المقتضى أو يضيفا إليه شيئا، أو يقيداه بقيد إلا إذا قام دليل شرعي يجيز التزامه ويوجب الوفاء به، ثم ذكر أن هذا مذهب المالكية والشافعية، ونقل عن الحنابلة أن الأصل في العقود والشروط الإباحة ما لم يكن في نصوص الشرع ما يمنع منها، ثم قال: ويقارنه أي الاجتهاد الحنفي نَظَرُ جمهور فقهاء المالكية، ثم الاجتهاد الشافعي، وقال: إن الاجتهاد الشافعي أكثرها تشددا وتضييقا لحرية الشروط[2]، ويمكن غزو هذا الاختلاف إلى أسباب منها:
1) أن في القاعدة حكما عاما مفروضا في العقود والشروط معا. مع أن ثمة فرقا بينهما من جهة أن العقد حكم ابتدائي، والشرط لاحق للعقد مغير لمقتضى العقد المطلق[3]. [1] انظر: المدخل الفقهي 1/464. [2] انظر: المرجع السابق 1/476. [3] انظر: القواعد النورانية ص214، والمدخل الفقهي 1/467، والفقه الإسلامي وأدلته 4/197، 201.