قــيل لها الطلاق كالملتزم وقيل بعـد رفعه للحكم

وقد اقتصر ابن حزم من الشروط في الزواج على هذا الشرط، يقول في المحلى: (ولا يصح نكاح على شرط أصلا، حاشا الصداق الموصوف في الذمة أو المدفوع، أو المعين، وعلى أن لا يضر بها في نفسها ومالها: إمساك بمعروف أو تسريح بإحسان)[1]

2 ـ ما يكون مناقضا لمقتضى العقد

اتفق الفقهاء على إلغاء مثل هذه الشروط مع الحكم بصحة العقد، ومن الأدلة التي استدلوا بها على ذلك [2]:

1. أن الشروط باطلة لأنها تنافي مقتضى العقد، فهي تتضمن إسقاط حقوق تجب بالعقد قبل انعقاده.

2. أن العقد صحيح لأن هذه الشروط تعود إلى معنى زائد في العقد لا يشترط ذكره، ولا يضر الجهل به، فلم يبطله، كما لو شرط في العقد صداقا محرما، لأن الزواج يصح مع الجهل بالعوض، فجاز أن ينعقد مع الشرط الفاسد.

ولكل مذهب تفاصيل خاصة سنذكرها فيما يلي:

المالكية: اتفق المالكية[3] على أن هذا القسم لا يجوز اشتراطه في عقد النكاح ويفسد به النكاح إن شرط فيه، ولكنهم اختلفوا في صلاحية استمراره على ثلاثة أقوال:

[1] المحلى:9/123.

[2] انظر: كشاف القناع: 5/98، كتب ورسائل وفتاوى ابن تيمية في الفقه: 32/162، المغني:7/72، الهداية شرح البداية: 210، حاشية ابن عابدين:4/569.

[3] فتح العلي المالك: 1/333.