التناقض تقديم الشافعي في الجديد الخالة على العمة مع تقديمه الأخت للأب على الأخت للأم، وطرد قياسه في تقديم أم الأم على أم الأب، فوجب تقديم الأخت للأم، والخالة على الأخت للأب والعمة، وكذلك من قدم من أصحاب أحمد الخالة على العمة، وقدم الأخت للأب على الأخت للأم، كقول القاضي وأصحابه[1].

الترجيح:

نرى أن الأرجح في هذه المسألة وكل المسائل المتعلقة بالترتيب بين من يتولى الحضانة هو النظر إلى مصلحة الولد وتقديمها على كل اعتبار، فلذلك نرى أنه بدل ذكر التقديم والتأخير بين من يتولى ومن لا يتولى أن نضع الضوابط التي يربى فيها المحضون في أحسن الأحوال، بحيث ينتفي التنازع نفيا كليا، لأن سبب ترتيب الفقهاء بين مراتب من يتولى الحضانة هو درء مفسدة النزاع، وسنشير هنا باختصار إلى بعض الضوابط، ونشير في شروط الحاضن إلى الضوابط المتعلقة بأهلية الحاضن، وهذه الضوابط هي:

1 ـ مراعاة رغبة الحاضن، فإن كان الحاضن مثلا راغبا في الحضانة لكونه عقيما، أو لقلة أولاده، أو لرغبة منه في ذلك، فإنه أولى من غيره من الأقارب إن لم تكن لهم رغبة في الحضانة، أو كانت رغبتهم فيها قليلة.

2 ـ مراعاة ظروفه المعيشية وتوفر المرافق اللازمة للمحضون من مسكن ومدرسة ونحوها، فيقدم من حاله هذه على من يسكن في البادية مثلا، ويخشى على الولد من أن أن يحرم من حقه في التعليم، ولا يشترط توفر المرافق الكمالية، التي قد يكون خطرها

[1] ما ذكره ابن القيم من كون هذا من التناقض لا يصح لأنهم وضعوا لذلك ضوابط خاصة تجمع بين الحضانة والإرث، وهذا الضابط هو أن الاعتبار في الحضانة بالولادة المتحققة وهي الأمومة، ثم الولادة الظاهرة وهي الأبوة، ثم الميراث. قال: ولذلك تقدم الأخت من الأب على الأخت من الأم، وعلى الخالة، لأنها أقوى إرثا منهما.

قال: ثم الإدلاء، فتقدم الخالة على العمة لأن الخالة تدلي بالأم، والعمة تدلي بالأب، فذكر أربع أسباب للحضانة مرتبة: الأمومة، ثم بعدها الأبوة، ثم بعدها الميراث، ثم الإدلاء، وقد ضبطه في المغني بضابط آخر، انظر: المغني:8/197.